FALÊNCIA: CONCORDATA - ALGUNS ASPECTOS SOBRE A NOMEAÇÃO E DESTITUIÇÃO DO SÍNDICO E COMISSÁRIO

A nomeação do Síndico ou Comissário é das questões mais controversas em nosso Direito, quer pela responsabilidade da função, quer pelos efeitos que o seu exercício pode gerar, impondo ao Magistrado, além da observação atenta e precisa sobre o andamento do feito, a nomeação de pessoa, física ou jurídica, domiciliada ou não na sede do feito, preferencialmente neste, possuidora de idoneidade moral e competência técnica. Trata-se de um dos elementos vitais ao bom andamento dos feitos falitários, notoriamente complexos.

É em verdade, momento crucial para o Juiz, pois a lei atribui-lhe papel e poder preponderantes nessa escolha, a tal ponto que, na Exposição de Motivos da Lei de Falências, consigna-se: "o êxito do sistema é confiado ao critério e zelo dos juízes, na escolha do titular".

Decretada a quebra, por sentença, há nomeação do Síndico, ex vi o art. 14, IV da lei. Já em sede de Concordata Preventiva a nomeação do Comissário opera-se ante o comando do art. 161, IV, analogicamente aplicado à Concordata Suspensiva.

Estes atos não se vinculam a qualquer forma ou restrição, isto é, o Juiz não é obrigado a efetivar a nomeação entre os credores ou ouvir o MP, ante a existência de outros requisitos, muito mais sérios e vitais, estes diretamente ligados e avaliados pelo juízo, conhecedor dos problemas e questões postas na lide.

A peculiaridade de estar entre os maiores credores da lide não implica em qualquer pretensão, privilégio ou mesmo confere o direito a exigir a nomeação ao cargo, isto porque a função, por não ser um ônus, no sentido de munus público, mas um atributo especial, fruto da competência e confiança do juízo no nomeado para o exercício da atividade, bem como na aceitação deste para com o encargo, pois ninguém pode fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei e não há disposição legal que imponha a obrigação de aceitação do encargo.

É atividade cujo objetivo primeiro é agir no interesse da realização da justiça, indelegável, embora possa constituir Advogado, cujos honorários serão de responsabilidade exclusiva deste (art. 61, § único).

Tanto é assim que a nomeação, embora de primeira vista deva obedecer aos comandos legais, não exige o seu cumprimento formal, embora o objetivo dos arts. 60 caput e 161, IV da lei, quanto a residência ou domicílio do nomeado seja preciso, isto é, facilitar o exercício das funções, integrar-se as realidades do feito, o acesso ao Judiciário e ao próprio controle do juízo, tal comando não é absoluto, pois o requisito da idoneidade moral e financeira, a par da confiança que o juízo possua em relação ao nomeado prepondera, sendo possível nomeação de pessoa com domicílio diverso daquele da quebra.

Muitas vezes o nomeado é pessoa idônea, revestida de todas as características de honestidade, mas, faltando a competência técnica, seja jurídica seja administrativa, os riscos em condução desastrada e prejudicial aos interesses envolvidos se avolumam.

Ressalto as características de idoneidade e competência técnica. Estes fatores são vitais, sempre em conjunto. Certo que é preferível uma pessoa honesta, ainda que sem os atributos do conhecimento técnico do que o técnico destituído da honestidade, pois o primeiro poderá praticar atos incorretos, mas sem o ânimo da fraude, enquanto que o segundo, certamente, praticará atos tecnicamente corretos, embora essencialmente indevidos e desonestos.

A questão da destituição ou substituição é conseqüência efetiva do comportamento do nomeado. Primeiramente é de rigor observar-se que a destituição somente ocorre nas hipóteses de nomeação na forma e condição dos arts. 60 caput e 161, § 1º, IV, isto é, entre os maiores credores, pois se ocorrerem as hipóteses do art. 65 ou se dativo for (§ 2º, art. 60), haverá a substituição (RJTJSP 84/279).

As condições procedimentais para o afastamento do nomeado emergem de formas variadas. Inicia-se com o próprio ato de nomeação, seja para a função de Síndico ou de Comissário, (art. 60, § 4º, ou art. 161, IV), isto é, o nomeado, tendo aceito o encargo, assinará o termo de compromisso (arts. 62 ou 168), expedindo o aviso (art. 63, I ou 169, I) a partir do qual iniciar-se-á o prazo de 48 horas para que qualquer interessado possa impugnar a sua nomeação. Suplantado o prazo, in casu, contado da publicação no órgão de imprensa e não da juntada aos autos do comprovante da publicação do aviso, estará precluso o direito de reclamação.

Os fundamentos para a reclamação devem ser embasados na lei, qual seja, a ocorrência de qualquer dos impedimentos previstos no § 3º do art. 60, a par daqueles previstos no CPC, para fins de impedimento (art. 134) e suspeição
(135).

No entanto, pela natureza da ação, certamente será motivo para reclamação o fato do nomeado estar respondendo ou haver sofrido condenação definitiva por qualquer daqueles crimes previstos como ensejadores de impedimento para processamento de concordata preventiva (art. 140, III), pois, embora não exista a expressa previsão legal, a evidência que o nomeado, respondendo ação penal, condenado ou não, por aqueles delitos certamente não está revestido da condição de idoneidade moral, elementar da norma falencial, posta no caput do art. 60, em sua parte final.

Conquanto aos processos de natureza civil que o nomeado esteja respondendo, embora passível de serem motivo para a reclamação, sob o manto da violação da postura ética, análise individual é vital, pois, é quase impossível que uma pessoa, jurídica em especial, não responda ou tenha respondido a algum processo. Destaque-se que não é a ocorrência pura e simples do processo, seja ele cível ou criminal, que gera a quebra da confiança, mas sim a sua natureza, essência e conclusão.

A possibilidade de questionamento acerca da conveniência da manutenção do nomeado permanece em aberto aos interessados, ainda que suplantado o prazo do art. 60, § 4º ou 169, I, pois a condição decorre da não quebra de confiança. Os arts. 65, 66, 110 e 171 elencam rol objetivo de situações na qual o nomeado deixará a função, não sendo as hipóteses consagradas absolutas, admitindo-se ampliações.

Entre as ampliações emerge a questão da quebra de confiança. Inconteste que a relação de confiança não se integra no rol legal, o que, a priori, ensejaria a impossibilidade de destituição por esta condição. Em prol da tese pode-se elencar alguns julgados, oriundos do TJSP, como o encontrado na RT 502/109 ou nos AI 50.212-1 (7ª C. Civil - rel. Des. EULER BUENO); 73.319-1 (8ª C. Civil - rel. Des. GERALDO ROBERTO); 123.191-1 (4ª C. Civil - rel. Des. FREITAS CAMARGO), enquanto que na doutrina tal posição é amparada por TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, "Comentários à Lei de Falências", v. II/16; JOSÉ DA SILVA PACHECO, "Processo de Falência e Concordata", pp. 467/477, entre outros.

A realidade efetiva é outra. A quebra da confiança não é de ser ato gratuito, movido pelo critério pessoal do Juiz. Em verdade, somente há quebra de confiança pela prática de atos que assim ensejem, pois a desmotivação demonstra, a rigor, uma posição conflituosa e de natureza pessoal entre Juiz-Nomeado, o que é incorreto.

Para se evitar tal situação, a decisão que destituir o nomeado será sempre fundamentada, seja por força do comando constitucional que exige que as decisões judiciais assim o sejam (art. 93, IX), seja pela própria condição da lide.

É o comportamento do nomeado que enseja a ruptura da relação de confiança, pois fatos aleatórios não o fariam. Aliás, a posição jurisprudencial não é diversa, como se observa in RJTJSP 20/188; 84/279; 106/299; RT 664/67, entre outras, todas no sentido de que a incúria, a condução ruinosa, a desídia, a inidoneidade no comportamento, a desatenção e o descumprimento das obrigações legais mínimas (art. 63 e 64), são fatores que rompem a relação de confiança (art. 66 c.c. 171). Portanto, são os atos efetivos que implicam em sua manutenção ou não.

Na mesma toada se tem o disposto no art. 110, pois a omissão na exposição do Síndico deve ser grave e evidente, até pelo teor da norma ("simples inspeção"), demonstrando o comportamento incorreto. Analogicamente pode-se aplicar tal dispositivo em relação ao Comissário, ex vi o art. 169.

Entre os atos efetivos do nomeado estão àqueles relacionados com o comportamento de seus auxiliares (art. 63, V a VII e 169, VI), pois a idoneidade destes é vital, seja no âmbito civil, profissional ou penal, sob pena de gerar situação preocupante, na medida em que, ou houve desídia da parte do nomeado em relação aos seus auxiliares ou há algum vínculo suspeito entre estes, eis que de rigor que o honesto não se alia ao desonesto.

Anote-se que a avaliação deve ser atenta, pois a situação há de ser vista na prática do ato processual de indicação, admitindo-se a ocorrência de fato superveniente como um dos fatores a elidir a dúvida, ou mesmo a pronta reação do nomeado diante da notícia posta.

Neste quadro, por ato preliminar do juízo, concomitante ao compromisso e sem prejuízo das demais obrigações do nomeado, é de ser determinado a juntada aos autos de certidões da esfera civil, penal e profissional do nomeado e daqueles indicados como auxiliares. Em sendo pessoa jurídica, que se amplie a prova da idoneidade em direção dos representantes legais, em especial dos que intervem no feito, até por analogia ao art. 174, I.

A questão do excesso de prazo é de ser vista em cotejo com a situação processual, pois não se pode imputar ao nomeado culpa pela demora na concretização do ato processual. Ou seja, por hipótese, se não concluída a avaliação dos bens é de ser, de plano, indagado se a nomeação foi a tempo; se houve requerimentos exigindo solução rápida; se providências foram tomadas para o deslinde da questão, entre outros. Note-se não ser a demora da concretização do ato, mas a desídia, a incúria, o desleixo na busca de sua efetivação, que embasam a perda da função.

O direito de defesa, como essência máxima da vida democrática, está configurado no procedimento que visa afastar o nomeado, pois, criado o incidente, o nomeado e o MP serão ouvidos (art. 66, caput).

É de bom alvitre que sejam ouvidos, ainda que a norma cogente fixe a simples constatação do excesso de prazo como fator de destituição (§ 1º, art. 66), isto porque, infelizmente, a estrutura do Judiciário enfrenta problemas complexos e a celeridade, em que pese os esforços existentes, não é plena. A relevância dos serviços efetivados, a ausência de dolo são fatores que ensejam a manutenção do nomeado, ainda que excedido o prazo (RT 569/77), bem como a eventual necessidade de coleta de provas ainda em curso.

A possibilidade de haver a instauração de incidentes de impedimento suspeição contra o nomeado é permanente, aplicando-se, aqui, subsidiariamente, a norma processual civil, posto que as condições de procedibilidade são equivalentes.

Não se incide a suspensão do processo (art. 265, III), eis que o possível impedimento ou suspeição do agente auxiliar da justiça, não tem o condão de fazer suspender o andamento do feito, até porque estar-se-ia criando um caminho para a conturbação processual, bastando a criação de incidentes, protelatórios, para a suspensão do rito falitário, ensejando prejuízos incomensuráveis aos credores.

É importante destacar que a relação de impedimento e suspeição se opera entre o nomeado e a parte, não entre este e o advogado da parte, ante a interpretação analógica do art. 135, I do CPC, pois a relação é entre as partes. A melhor doutrina e jurisprudência já se postaram a este respeito, como se pode observar in RT 631/270 e no REsp. 4.509 - MG - STJ, 3ª T., rel. Min. WALDEMAR ZWEITER - RTFR 147/191 e RF 246/387, entre outros.

A própria situação de suspeição é de ser analisada com cautela, pois seus comandos específicos devem, em sede falitária, ser observados com reservas,
pelos interesses usualmente envolvidos.

Muitas vezes o comportamento do Síndico/Comissário pode implicar em realidades das mais interessantes, pois na gestão/fiscalização dos interesses, aspectos peculiares emergem, entre estes aqueles que dizem respeito a natureza individual dos fatos concorrentes ao feito, pois, se de um lado corre-se o risco de desvirtuamento da função, implicando em comportamento que venha a contrariar os interesses da massa, de outro, por vezes, a apuração do comportamento do comerciante, visando averiguar prática de atos passíveis de revogação e/ou tipificação penal, poderá implicar na obrigação de se imiscuir em interesses concorrentes ao feito, correndo-se o risco de desvirtuamento de suas funções, atingindo, até mesmo os próprios interesses postos na lide (RT 565/94).

Uma coisa é certa. A preclusão atinge a decisão de nomeação e de destituição. Aliás, em sede de preclusão é de ser destacado que tal situação é pacífica, pois não é a condição ou peculiaridade do caso que impediriam a ocorrência, atingindo tanto da decisão que nomear quanto substituir/destituir o nomeado, dativo ou não, se não houver recurso, no prazo legal.

Recorde-se que os prazos são diversos, pois para a impugnação da nomeação o prazo é de 48 horas, contados da publicação do Aviso do art. 63, I ou 169, I, enquanto que para fins de impugnar a destituição ou substituição o prazo é de cinco dias, via Agravo de Instrumento (§ 2º, art. 66), pois às partes, é conferida a faculdade de tomar todas as medidas legais, incluso o nomeado, este na defesa de sua posição de agente auxiliar da justiça.

A possibilidade de ser interposto MS buscando efeito suspensivo ao Agravo eventualmente tirado é perfeitamente aceita pela jurisprudência dominante, ante o risco de lesão irreparável, como se vê in RT 555/99; 643/81; 658/199; 666/175; 672/197; 677/122; 678/147, entre outras.

A perda da função impõe ao nomeado conseqüências legais, no âmbito cível e penal. A primeira delas é a imediata substituição processual. O deixar de receber qualquer remuneração pela atividade desempenhada, eis que cessada a titularidade da função é outra das conseqüências, aplicável não somente nas hipóteses de perda da função, mas também ante a julgamento desfavorável de suas contas (§ 4º, art. 67).

Ao depois, a responsabilidade objetiva de natureza civil e penal é prevista (art. 68), ainda que tenha o nomeado julgamento favorável de suas contas (§ único, art. 68), passível de prisão e seqüestro de bens, (§§ 5º e 6º do art. 69).

A evidência que a titularidade para o questionamento das responsabilidades civis é conferida ao falido (art. 36), a qualquer dos credores, ao MP, a massa e até mesmo às Fazendas, na medida que, embora não diretamente afetadas ao processo, sofrem, por via reflexa, as conseqüências, a par do disposto no § 1º do art. 4º da LEF (6.830/80).

Já a responsabilização penal possui duas esferas de abrangência. Inicialmente é a específica, prevista no Título XI - Dos Crimes Falimentares, qual seja, a prática objetiva de atos que, por disposição específica, tem um processamento legal todo peculiar.

Os arts. 189 e 190 consignam as hipóteses em que o síndico sofrerá a responsabilização penal. A tipicidade, no primeiro comando, decorre da inveracidade em informações, pareceres, extratos e relatórios; no segundo é a aquisição de bens da massa ou a especulação destes visando lucro pessoal. O comportamento doloso é patente ante o princípio de que se o crime é culposo deve ser expresssamente previsto (§ único do art. 18 do CP), fato que inocorre.

No entanto, a responsabilização penal também é genérica, não se limitando aos comandos contidos na lei falitária, pois, se o ato praticado pelo nomeado constituir crime autônomo, aplicar-se-ão os comandos do CP (art. 192). Neste âmbito a questão básica é, em verdade, saber se o síndico pode ser ou não considerado como funcionário público.

A doutrina mais tradicional é no sentido de que o Síndico, embora exercite um munus público, não é equiparado ao funcionário público porque sua atividade não se reveste das características inerentes à Administração Pública, não se confundindo a sua condição com a do exercente da função pública, além de não haver qualquer responsabilização civil solidária do Estado por eventual ato ilícito e/ou danoso ao falido e/ou à Massa que este venha a perpetrar.

Confiram-se os ensinamentos de MIRANDA VALVERDE ("Comentários à Lei de Falências", p. 98); NELSON HUNGRIA ("Comentários ao Código Penal", IX, p. 200); CELSO DELMANTO ("Código Penal", p. 339); MAGALHÃES NORONHA ("Direito Penal", IV, p. 226); e CARVALHO DE MENDONÇA.

No mesmo sentido vamos encontrar a melhor jurisprudência, como se vê in RT 480/315/17, 583/321; RJTJSP 33/307, 85/388, aqui acrescendo a fundamentação da interpretação restritiva do Direito Penal, como garantia constitucional.

Inconteste é que a Lei Falitária anterior (Lei 2.024/08 - art. 172, § 2º) consignava que o síndico era considerado funcionário público. Em que pese a posição minoritária em sede de doutrina e jurisprudência, é vital ter-se em mente que os defensores de se considerar o Síndico como funcionário público, por equiparação, embasam a pretensão no fato de que a lei falitária apenas limitou-se a definir como crimes as práticas específicas (art. 189, IV e 190), deixando à regra geral os dispositivos penais previstos no art. 327 e segs. do CP, permitindo-se a tipificação penal, eis que são fatos passíveis de ocorrerem e que ficariam impunes em hipótese diversa.

O disposto no art. 192 da Lei de Falências é o único a abranger o comportamento do Comissário, ante as peculiaridades do crime falimentar, mas a prática tem demonstrado que é insuficiente, não coibindo os abusos que maus Comissários, causando prejuízos aos interesses das partes. Recorde-se que, em Concordata, a empresa continua as suas atividades e o empresário é o seu gestor, o que enseja a possibilidade de comportamentos ilegais e imorais.

Pode-se, portanto, concluir que a atividade de Síndico ou Comissário deve ser conferida às pessoas efetivamente possuidoras de idoneidade moral, devendo todos os interessados, permanentemente, fiscalizar e informar ao Juízo do comportamento do nomeado.

O Juiz, além de seu acompanhamento constante, deve averiguar, com rigor, todas as informações colhidas acerca do comportamento do nomeado, atuando com energia e determinação, pois os interesses jurídicos, sociais e econômicos são elevados, exigindo-se determinação e esforços.

Recorde-se, ao final, que sendo o Juiz detentor de um poder imparcial e conhecedor das peculiaridades da Comarca e do feito, conferido lhe fica um elevado poder de discernimento, que deve ser utilizado com cautela e determinação.

PUBLICADO NA REVISTA DOS TRIBUNAIS 708/7
PUBLICADO NA REVISTA JURÍDICA nº 216 - OUT/95

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